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lunes, 30 de noviembre de 2015

PRESCRIPCIÓN ENFERMERA III. Sobre el cacareado Delito de Intrusismo de las Enfermeras


Con este post realizo la 3ª Entrega sobre la "prescripción enfermera" . En estos enlaces podéis encontrar los otros que analizan jurídicamente el "no nacido" RD de "prescripción enfermera":




En  pleno tsunami del debate de la "prescripción enfermera" se lanzaban afirmaciones sobre los miles de actos de intrusismo profesional que estaría realizando al enfermería en todos los centros y servicios sanitarios; poco más que se afirmaba que las enfermeras estarían cometiendo infinitos actos de "prescripción" que deberían ser calificados como delito de intrusismo.

Los que nos dedicamos al derecho,  sabemos que lanzar ciertos términos (como código penal, delito, juez, fiscal,...) usados en momentos adecuados, y con dosis y pautas bien pensadas puede hacer que el suelo de un profesional se vuelva frágil y quebradizo; e incluso con dicha terapéutica jurídica puedes alterar la percepción de la realidad del profesional sanitario, y en consecuencia condicionar su toma de decisiones y sus  pensamientos.

Lo cierto, que oír algo así como: "estás cometiendo un delito de intrusismo profesional y puedes ir a la cárcel por vacunar de la gripe, por utilizar cremas con antibióticos o apósitos medicamentos para curar heridas,  por indicar un antitérmico oral en una residencia, por poner adrenalina en un shock anafiláctico, etc", sólo puede producir temor y profunda preocupación, y creo que ese mensaje ha calado profundamente a lo largo y ancho de los centros y servicios sanitarios.

Con regularidad recibo correos electrónicos relacionados con luchas competenciales entre médicos y enfermeras, en las que sale con harta frecuencia la amenaza de denuncia por intrusismo profesional, y realmente las consecuencias son demoledoras pues produce un efecto anestesiante que inhabilita cualquier debate, produciendo además, situaciones de pleno sometimiento de las enfermeras. En fin el famoso efecto paralizante de la amenaza de una denuncia en este caso radicalmente infundada.




Pero realmente ¿Qué es el delito de intrusismo profesional?, ¿Realmente la enfermera al realizar las actuaciones previamente descritas incurre en este delito? 

 Este delito está tipificado en el artículo 403 del Código Penal (CP) que prescribe: 

1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias.

1.- ¿Qué valores o bienes pretende proteger el artículo 403 CP? y ¿Cómo se estructura el delito de intrusismo profesional?.

Permitidme una breve explicación jurídica sobre este delito que considero esencial, y de los valores y bienes jurídicos que realmente protege.
Mirad ya desde el año 2005 (STS, de 23 de marzo del 2005) se indicaba que los bienes jurídicos que el citado artículo pretende proteger son:
a. Al público en general a quien van dirigidos lo actos a realizar por el agente sin título, protegiendo a la colectividad de eventuales daños de una praxis inhábil o ignorante, lo que equivale a conceptuar a este delito como de peligro "peligros que su ejercicio genera para otras personas o bienes cuyo control depende de especiales conocimientos y capacidades que el título acredita".

b. Protege  también el interés corporativo de un determinado grupo de profesionales  , tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado.

Es decir, este artículo pretende sancionar penalmente aquellos actos que realice una persona (investida de un título del que carece y  exteriorizando públicamente tal condición) y que pone en riesgo la salud de la colectividad y de personas en concreto.  Y asimismo, ese proceder atenta contra la buena imagen de un colectivo profesional.  Para ilustrar sería el caso de una persona que se hace pasar por enfermero sin tener título, o por médico especialista, por odontólogo, por abogado, etc sin tener el título para ello.
Como bien indicaba el Tribunal Supremo (doctrina consolidada hoy) el primer bien jurídico protegido prevalece sobre el segundo (es decir, lo que fundamentalmente garantiza dicho delito es la tutela del derecho salud, vida e integridad física de los pacientes o usuarios).

Para completar lo anterior voy a extraer algunas consideraciones  de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sala de lo Penal, de 17 de junio del 2015, y  de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria , Sala de lo Penal, de 16 de diciembre del 2014, TODAS ELLAS CONCLUYEN:

 - la conducta se vertebra por dos notas, una positiva: el ejercicio de actos propios de la profesión; y otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de los dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad.

Una cosa más: este delito, es de los que se denomina "en blanco", es decir que para saber si la conducta es punible debemos acudir a otras normas/reglamentos que regulen un acto profesional; pues bien la enfermera en relación con la "prescripción de medicamentos" (acepción amplia del término) está amparada por:

a.- Por su título, por tener autonomía científico técnica y dirigir los cuidados (LOPS), por el Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo del año 1973, por los protocolos asistenciales de las consejerías y centros sanitarios, y por el "estado de necesidad" en situaciones de riesgo vital para el paciente.

b.- Por el RD de "prescripción enfermera" cuando deba indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos o productos sanitarios mediante un documento (orden de dispensación) para que un tercero (farmacia o unidad farmacia hospital) se los facilite a un paciente.


Por lo tanto cuando se habla de esas 1500 actuaciones enfermeras, la realidad que tienen suficiente cobertura legal por el punto a) o b) lo cual imposibilita la concurrencia del delito de intrusismo profesional.

2.- ¿Cuándo cometería una enfermera conductas ilícitas penalmente y calificables como delito de intrusismo profesional?  ¿Habrá, tras ser aprobado el RD de prescripción enfermera, 1500 actos susceptibles de ser calificados como delito de intrusismo profesional?.

La primera pregunta la contesto con un ejemplo: Enfermera que realiza actos propios de un médico, actuando públicamente en la condición de médico y con elementos externos que la identificaran como tal, y asimismo realizara actos que dañaran la salud, la vida o la integridad física de los pacientes y usuarios. En este caso podría incurrir en un delito de intrusismo profesional.

En relación con la segunda pregunta: en absoluto se va a dar esa situación penal; es todo un despropósito decirlo y evidencia el desconocimiento del "principio de intervención mínima" que inspira el derecho penal español, y más en concreto los requisitos para que se perfeccione el delito tipificado en el artículo 403 Código penal, y que antes he comentado.

En definitiva, por ejemplo, cuando una enfermera administre una vacuna, use una pomada antibiótica, administre adrenalina en un shock anafiláctico o un antitérmino en una residencia, o modifique la pauta en sedación (a demanda, si precisa...)... lo hace en su condición de enfermera (no de médico), vestida de enfermera (no de médico), los demás la identifican fácilmente como enfermera, realiza actos profesionales amparado por norma jurídica suficiente, lo hace en beneficio del paciente no para dañarle etc.

Recordad, que siempre se pone como ejemplo palmario y evidente para regular la prescripción el caso de una enfermera que administró paracetamol 1 gr IV y SF con CLK a paciente con Insuficiencia Renal, pues lo cierto que esta enfermera no fue condenada penalmente por un delito de intrusismo profesional (artículo 403 CP)  sino que lo fue por  vía disciplinaria. Algo obvio, pues no se dan en este caso las condiciones necesarias que exige el mencionado tipo penal.

Jamás por la mera publicación en el BOE del Real Decreto sobre "prescripción enfermera" perdón,  sobre "indicación, uso y autorización para la dispensación" se podrá incurrir en este delito pues no se dan las exigencias penales mínimas para que se le pueda imputar a una enfermera.



- En conclusión:  El derecho penal está para otros fines, debe ser la última razón en situaciones de conflictos, si alguien piensa que este nuevo marco regulatorio afecta o contradice algún aspecto del ordenamiento jurídico pues que acuda a la vía contencioso-administrativa; afortunadamente el derecho penal tiene unos principios informadores y vertebradores lo necesariamente consolidados como para evitar que el "delito de intrusismo profesional" sea utilizado como arma de miedo masivo hacia las enfermeras.

Tras la aprobación y la publicación del RD de "prescripción enfermera" no habrá 1500 actos tipificables como delitos de intrusismo profesional.


Como siempre mi pequeña aportación al debate... lo importante es siempre facilitar que el trabajador sanitario realice sus funciones en un contexto de seguridad jurídica.


Chema Antequera Vinagre.

@defensorenferme

La mejor defensa es la información.





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